Monatsschrift für Geschichte und Wissenschaft des Judentums · 1923-01-01 · Heft 5 · p. Seite 176

dem rechtlichen Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger herrschte* 1 einen nicht unwesentlichen Fortschritt gegenüber jenem Rechts׳־ zustand bedeutet, der zu derselben Zeit in der Bürgenobligation des römischen Rechts zum Ausdruck gelangt. Denn das Beneficium excussionis, d. h. das Recht zu verlangen, daß der belangbare und zahlungsfähige Hauptschuldner zuerst zur Erfüllung herangezogen werde, was ja in der von R. Nachman tradierten Variante voraus• gesetzt erscheint (לא יפרע תחלה) hat in Rom erst Justinian dem Bürgen verliehen, während nach dem klassischen Recht, ja noch nach dem Recht der Digesten der Gläubiger sich, wenn er wollte, sofort an den Bürgen halten konnte2. Da das talmudische Recht gleich dem bib- Eschen im letzten Grunde religiös motiviert ist, erscheint es als natürliehe Folge davon, daß das symmetrische Verhältnis, das zwischen Gläubiger, Schuldner und Bürgen im entwickelten römischen und später auch im babylonischen Recht besteht, im Talmud auch in religionsgesetzlicher Hinsicht in Erscheinung, tritt3. Ja, es tritt in dieser Beziehung gegenüber dem Bürgen zuweilen eine strengere Auffassung zutage, als gegenüber dem Hauptschuldner. So zum Beispiel wird im Talmud das in der Thora enthaltene Verbot der können diese Aufstellungen naturgemäß nur hypothetischen Wert bean^• Sprüchen. 1 R. Nachman, der die Lesart •מחלי tradiert, lebte im 3. Jahrhundert in Babylonien. 2 Vgl. Sohm a. a. ü. S. 492, Mitteis a. a. O. S. 112; Die Zahiungshürgschaft hat ihrerseits auch verschiedene Phasen der Entwicklung durchgemacht. Aus der Gestellungsbezw. prozessualischen Bürgschaft hervorgegangen, dürfte die älteste Form der Zahlungsbürgschaft darin bestanden haben, daß durch die Bürgschaftsübernahme der Hauptschuldner von der Schuld vollständig befreit und der Bürge der ausschließliche Schuldner wurde, wie ja auch noch im späteren römischen Bürgenprozeß der Sponsor der ausschließlich Verpflichtete war. Indem der Hauptverpflichtete sodann sich selber als Bürgen einsetzt, wird er in eigener Person Sponsor und mit ihm verpflichtet sich, zunächst wahrscheinlich als correus, der Sponsionsbürge. Dementsprechend tritt auch bei der Zahlungsbürgschaft im Verhältnis von Schuldner und Bürgen das Moment der Solidarität auf und zwar in zwei Arten: a) der Bürge verpflichtet sich, selbstschuldnerisch die Schuld eines Dritten zu bezahlen, so daß der Gläubiger nach seiner Wahl den Schuldner oder den Bürgen angehen kann. (Indisches, kandisches, altrömisches, altschwedisches Recht.) Nach einigen deutschen Rechten muß sich der Gläubiger sogar zunächst an den Bürgen halten, hält er sich zunächst an den Schuldner, so wird der Bürge frei. Vgl. Stobbe, Privatrecht III S. 308 und Post a. a. O. S. 665, babl. Baba bathr. 174 b. אבל בכרי פירן דבתר ערבא 8זיל. b) Der Bürge verpflichtet sich, die Schuld des Hauptschuldners zu bezahlen, falls der Gläubiger von demselben seine Schuld nicht erlangen kann, sei es, daß der Hauptschuldner insolvent, ortsabwesend oder gestorben ist (Idemnitätsbürgschaft). Bei dieser Art von Bürgschaft soll der Bürge so lange es nur angeht, verschont bleiben und erst in dem Fall Angegangen werden, wenn der Hauptschuldner ganz mittellos oder nicht erreichbar ist. In jedem anderen Fall hat der Bürge das beneficium excussionis, das sich allerdings erst später entwickelt hat (Altbabyl. Recht, vgl. Köhlers Exkurs zu Peiser, Babyl. Vertr. 1890 § 6. Neubabyl. Recht, Fußbürgschaft, Garantie für den Fuß des Schuldner, vgl. Koschaker a. a. O. S. 49 und zum ganzen Sohm a. a. O. S. 72, 490, Post a. a. Ö. S. 665). Aus der oben behandelten Diskussion in babl Baba Bathra 173b geht hervor, daß es sich im talmudischen Recht auch um diese letztere Form der־ Zählungsbürgschaft handelt. Vgl. besonders babl. Baba Bathr. 178b, Raschi s. v. לא יתבע ערב, ferner Tossafoth s. v. הסורי מיחסרא und Maimonides, Hilch. Malv. Veloveh XXVB und Köhler, Rechtsvgl. Studien S. 229. 3 Vgl. Babl. B. Mezia 75b: אלו עוברין בלא תעשה, המלוה, והלוה והערב.