Monatsschrift für Geschichte und Wissenschaft des Judentums · 1923-01-01 · Heft 4 · p. Seite 127

: ' 127 ־and talmudischen Recht besteht. Das Institut der römischen Bürgen- Obligation ist beherrscht von dem Gedanken, daß der Gläubiger zur schuldrechtlichen Sicherung seiner Forderung zwei Schuldner hat. Noch nach klassischem Recht, ja auch noch nach dem Recht der Digesten und des Kodex haftet der Bürge in gleicher Linie mit dem Hauptschuldner, der Gläubiger kann sich nach seiner Wahl sofort an den Bürgen halten1. Solchen Charakter besitzt der ערב im Talmud nicht. Er ist lediglich Bürge, Hintermann. Wäre er Schuldner, bedürfte es nach talmudischem Recht zu seiner Verpflichtung eines pp ebensowenig, wie seitens des Hauptschuldners bei der Vollziehung des Darlehns. Bereits in der römischen Kaiserzeit ist die Stipulation zu einem schriftlichen Vertrag geworden, der nur noch gleichzeitige Gegenwart beider Parteien fordert. Blieb dabei auch noch der Grundsatz aufrecht, daß von rechtswegen nicht die Urkunde (literae), sondern die Stipulation (die verba) den entscheidenden Verpflichtungsgrad bildet, so war dieser Grundsatz in den meisten Fällen nur durch das Mittel der Fiktion aufrechtzuerhalten und die Bürgschaft in Wahrheit aus einem Verbal zu einem Literalkontrakt geworden, dem lediglich nur Beweiskraft inne- ־wohnte. Womit zusammentrifft, daß bereits nach justinianischem Recht dem Kläger der Gegenbeweis eingeräumt war, daß ein Teil während des ganzen Tages ortsabwesend gewesen, d. h. daß die Beobachtung der mündlichen Stipulationsform unmöglich gewesen sei2. Dieser Umwandlungsprozeß wird allgemein auf den Einfluß des syrisch-griechischen Volksrechtes zurückgeführt 3. Ist man indes geneigt, das altgriechische Recht als vom babylonischen abhängig anzuerkennen, so wird dem besagten Einfluß lediglich die Rolle der Vermittlung aus babylonischem Rechtsgebiet zuerkannt werden dürfen 4. Ob diese Entwicklung auch im talmudischen Bürgschaftsrecht in ähnlicher Richtung verlief, ob namentlich die Verbalform (הלוהו ואני חייב (עלב auch in der talmudischen Urkunde noch den entscheidenden Verpflichtungsgrund bildete, oder nurmehr zu einer bloßen Fiktion wurde, diese Fragen lassen sich mangels urkundlicher Belege umsoweniger beantworten, als auch die talmudische Diskussion nach keiner Richtung hin irgend welche Anhaltspunkte bietet5. Weist also schon die talmudische Verbürgungsform auf die ursprüngliche Mündlichkeit des talmudischen Bürgen- Versprechens hin, so führen einige im Talmud behandelte Fälle des Bürgschaftsrechts selbst zu der nämlichen Erkenntnis. Wenn 1 Zu den obenstehenden romanistischen Ausführungen sind zu vergleichen: Sohm a. a. O., Mitteis a. a. O. Erst in Nov. 4 gab Justinian dem Bürgen das beneficium excussionis, d. i. das . Recht zu verlangen, daß der Hauptschuldner zuerst ausgeklagt werde. 2 Vgl. Sohm a. a. O. B. 5063. 3 Vgl. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, 1891, S. 459. 4 Vgl. Koschaker a. a. 0. S. 220, Schorr: Altbabyl. Rechtsurkunden I, S. 106. 5 Die Dezisoren sind der Ansicht, daß die Formel bei der Beurkundung nicht erforderlich war. Vgl. Ascheri zu b. Bathr. X. Abschn. 42 und auch weiter S. 60. Die Bezeugung des Kinjanaktes ist dagegen auch in der Urkunde beibehalten worden. Vgl. babl. b. Bathr. 40a: דסתם מנין לכתיבה עומד und ספר השטרות s. 81. ׳ י .