Monatsschrift für Geschichte und Wissenschaft des Judentums · 1922-01-01 · Heft 4 · p. Seite 281

281 Dennoch wäre nichts verfehlter als ־die Annahme, daß die Bürgschaft in keiner wie immer gearteten Form bekannt gewesen war in alt-־׳ israelitischer Zeit. Nur dürfen wir sie nicht daselbst in der Gestalt V•*־. und der Bedeutung suchen, welche die Bürgschaft im entwickelten römischen Recht und in unserem modernen Zivilprozeß besitzt. Nach der Lehre des römischen Rechts ist Bürgschaft ein Vertrag, durch welchen der Bürge sich verpflichtet, mit der eigenen Personlichkeit (demeigenen Kredit) als Nebenschuldner in die Verbindlichkeit des Hauptschuldners einzutreten1. Im entwickelten römisehen Recht ist der Bürge ein akzessorischer Schuldner, der neben dem Hauptschuldner dasselbe wie dieser schuldet und so die Forderung des Gläubigers sichert. Das ganze Institut ist beherrscht von dem Gedanken der schuldrechtlichen Sicherung, die der Gläubiger für seine Forderung dadurch erlangt, daß er nunmehr zwei Schuldner hat, an die er sich halten kann2. Es kann indes als gesichertes Ergebnis der modernen, rechtsvergleichenden Wissenschaft betrachtet werden, daß dieser Rechtszustand der römischen Pandektendoktrin nur das letzte Glied einer Entwicklungsreihe bildet, an deren Anfang die Geiselschaft steht. Wie in der Pfandhaftung das besitzlose Pfand aus dem Besitzpfand, so ist die Bürgschaft aus der Geiselschaft hervorgegangen, in welcher Form sie in den altbabylonischen, altgriechischen, altgermanischen Rechten und bei den Völkern mit niederen Organisationsformen auch heute noch erscheint 3. Da ist der Bürge von Haus aus ein geiselartiger Einstand, ein Hafter, der kraft eines Haftungsgelöbnisses für den Eintritt eines Erfolges, das Verhalten oder die Leistung eines Dritten sich bei dem Versprechens״ empfänger mit seiner Person, d. i. mit Leib und Leben, verbürgt. Tritt der garantierte Erfolg nicht ein, wird die Leistung des Dritten nicht bewirkt, so unterliegt der Bürge als Genugtuungsgegenstand dem Zugriff des Gläubigers. Dieser Zugriff ist die ausschließliche Rechtsfolge einer solchen Bürgschaft, die nicht etwa wie 1m klassi- 1 R. Sohm, Instit. d. röm. Rechts, Leipzig 1908, S. 490. 2 Der Gläubiger hat die libera electio zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner, vgl. Cod. Justin. 8. 40. Die Vorausklage gegen den Haupt- Schuldner hat erst das byzantinische Recht in die Justinianische Reform eingeführt. Vgl. Sohm, a. a, O. Partsch, Griechisches Bürgschaftsrecht, Leipzig- " Berlin, 1909, I S. 180,' Daß dies, wie Mitteis, Festschrift für Bekker, p. 107, nachgewiesen, auch für Rom nicht die ursprüngliche Gestaltung des Bürgschaftsrechts gewesen, braucht uns hier weiter nicht zu berühren. 3 Vgl. Post, Grundriß der entnol. Jurisprudenz, Oldenburg-Leipzig 1898 II S. 664. Partsch a. a. O. S. 1—30. Kosehaker, Babyl. Assyr. Bürgschaftsrecht 1911 S. 6, 228. v. Amira, Nordgerm. Obligationsrecht, Leipzig 1882—1895 I S. 694, 704, II S. 71. Monatsschrift, 66. Jahrgang. 19